Роль медиации (посредничества) в повышении правовой культуры и совершенствовании деловой этики

Сергей Царь
(Информационно-правовой портал «Гарант», 7 марта 2007 года)

Ведущий: Стремительное развитие в России рыночных отношений сопровождается большим количеством корпоративных и иных экономических споров. В условиях недостаточно эффективной судебной системы разрешение возникающих в бизнес-среде конфликтов сопряжено со значительными временными и финансовыми расходами. С учетом этого в последние годы все большую роль в разрешении экономических споров начинают играть институты альтернативного разрешения споров, среди которых особо следует отметить медиацию (посредничество).

В странах, где медиация используется достаточно широко, утвердилось мнение, что она является одним из способов, обеспечивающих доступ к правосудию. Россия находится в начальной стадии использования альтернативных методов разрешения споров, в том числе и медиации. Внедрение медиации может активно и позитивным образом повлиять на существующую практику по разрешению споров в различных областях права. Как известно, сама медиация напрямую сопряжена с правом, покоится на действующем праве. Однако в отличие от судебных способов разрешения споров, которые представляют собой прямое правоприменение, медиация представляет собой скорее использование права для разрешения споров на основе справедливости, с учетом интересов обеих сторон.

Несомненно, что широкое распространение медиации не может не влиять на всю систему разрешения споров, в том числе и в сфере осуществления правосудия. Каковы основополагающие принципы медиации? Какие преимущества у медиации? Как сформировать доверие общества к этой форме разрешения споров? Что может способствовать вхождению медиации в повседневную жизнь нашего общества? Каковы тенденции и перспективы развития этого метода в России? Созданы ли условия для внедрения медиации в России? На эти и другие актуальные вопросы интернет-аудитории в ходе интернет-интервью ответит Президент Научно-методического центра медиации и права, Исполнительный директор объединенной службы медиации (посредничества) при Российском союзе промышленников и предпринимателей Шамликашвили Цисана Автандиловна. К моменту начала интервью поступило несколько десятков разных, интересных и проблемных вопросов, которые мы сегодня и хотим предложить нашему уважаемому гостю.

Ведущий: Итак, первый вопрос. Уважаемая Цисана Автандиловна, на мой взгляд, проблему доверия к новому институту невозможно решить без законодательного урегулирования этого института. Для развития медиации в России необходимо закрепление норм процессуального права, связанных с урегулированием споров, подведомственных судам и арбитражам, в порядке медиации. На какой стадии сегодня находится проект Федерального закона о посредничестве (медиации)?

Шамликашвили Ц.А.: Закон о посредничестве был внесен в Государственную думу в конце 2006 года. Сейчас он находится в активной работе. Идет подготовка к первому чтению. Мы отслеживаем ситуацию с прохождением проекта закона. На сегодняшний день существует несколько экспертных заключений. Разумеется, к нему есть какие-то замечания. Возможно, будут какие-то поправки, но в целом закон к первому чтению рекомендован. Мы надеемся, что в скором будущем первое чтение состоится.

Ведущий: В ст. 138 АПК РФ предусмотрена возможность разрешения конфликта не только посредством мирового соглашения, но и при помощи других примирительных процедур. И АПК РФ, и ГПК РФ предусматривают возможность оставить исковое заявление без рассмотрения (ст. 148 АПК РФ и ст. 222 ГПК РФ), если не был соблюден установленный законом или договором досудебный порядок урегулирования спора. Положения кодексов позволяют предусмотреть в договоре урегулирование их спора не только путем переговоров, что на данный момент наиболее часто встречается в коммерческих договорах, но и путем обращения к медиации. Как быть, если стороны уже обратились в суд и началось судебное производство?

Шамликашвили Ц.А.: Если стороны уже обратились в суд одновременно, либо они не знали о том, что существует такая возможность обращения к медиации, либо уже, обратившись в суд, одна из сторон все-таки выступает с инициативой обращения к медиации, то в таком случае должно приостанавливаться судебное разбирательство. Сторонам дана возможность на то, чтобы они выбрали устраивающего их медиатора, лицо авторитетное для них, и попытаться разрешить спор к обоюдному согласию. Поэтому, если они достигнут договоренности, если медиация завершится успешно, в этом случае вопрос может идти о том, чтобы сторона, подавшая иск, может этот иск просто аннулировать либо они могут прийти со своим медиативным соглашением в суд и утвердить его. Суд на основе договоренностей, которые у них сформировались, сделал их исполняемыми уже по суду. Этот вопрос требует правового регулирования.

Ведущий: Подскажите, а в новом законе как-то этот вопрос решается? Как-то регулируется?

Шамликашвили Ц.А.: Новый закон ставит своей целью институциализации медиации. И во многом он делался как такой, копировал так называемый закон юниса. И в нем еще есть элементы из директив Европейского советы, Европейского парламента. Все эти документы они общие, то есть там нет такой детализации. Сделано это не для того, чтобы все страны, которые институт медиации будут использовать в своей практике, а для того, чтобы они имели возможность впоследствии этот закон применить соответственно к своей законодательной традиции. Наш закон мы тоже постарались не утяжелять. Все эти моменты будут учтены впоследствии.

Ведущий: Перейдем к следующему вопросу: Как определяется согласие на участие в разрешении спора с участием медиатора? Обязательно ли медиация начинается с подписания письменного медиационного соглашения по вопросам порядка проведения медиации?

Шамликашвили Ц.А: Вы знаете, как таковой обязательности не существует. То есть вы знаете, что процедура медиации - это добровольная процедура. Та, в которой обе стороны или все стороны принимают участие добровольно. Одна из задач медиатора в самом начале процедуры - это, во-первых, дать понимание возможности сторонам о том, что является сутью этой процедуры, разъяснить им и получить от них вот это согласие. То есть они, понимая, в какую процедуру вступают, при этом добровольно согласны в ней участвовать. И иногда существует практика того, что заключается письменное соглашение службами. А порой бывает, что и устного согласия как такового достаточно. Но это необходимая часть процедуры медиации, и необходимая обязанность медиатора именно задать этот вопрос и получить на него утвердительный ответ о согласии в участии, потому что без этого процедура медиации невозможна. И она тогда утрачивает смысл.

Ведущий: Как реализуются такие принципы, как конфиденциальность, незаинтересованность медиатора? Существуют ли правовые гарантии соблюдения принципов медиации? А если все-таки посредник нарушит свои обязанности по соблюдению конфиденциальности? Будет ли предусмотрена какая-то ответственность?

Шамликашвили Ц.А.: Принцип конфиденциальности является одним из основополагающих в процедуре медиации как таковой и вообще в понятии медиации. Конфиденциальность распространяется не только на медиатора, но и на всех тех, кто в этой процедуре участвует. В первую очередь, конфиденциальность это один из основных критериев профессиональной компетенции медиатора как профессионала, и это прописано во всех кодах профессиональной этики для медиаторов. Соответственно, если медиатор нарушает конфиденциальность, то понятно, что в этом случае в первую очередь он утрачивает доверие, как со стороны профессионального сообщества, так и для потребителей той услуги и тех, кому он в этом оказывает содействие.

Ведущий: Перейдем к следующему вопросу: Можно ли считать медиацию инновационным методом? Существуют ли на сегодняшний день материалы, в которых можно почерпнуть информацию о медиации?

Шамликашвили Ц.А.: Парадоксально, но, с одной стороны, ее можно и нужно считать инновационным методом, а с другой стороны, медиация - это то, что существует, наверное, всю историю человечества, потому что с тех пор, как существует человек, существуют конфликты и пути их разрешения. И, наверное, медиация была одним из тех методов, который применялся. И мы знаем, что во многих древних цивилизациях присутствовала в тех или иных формах медиация. Здесь можно говорить о той же китайской традиции, медиация присутствовала и в иудейской традиции. То есть многие древние цивилизации пользовались медиативными способами разрешения споров. Но в то же время - это инновационный метод. В современном мире медиация начала о себе заявлять во второй половине XX столетия. И тогда она уже начала формироваться как структурированный метод. Метод, который можно не только применять, но которому можно еще и обучить. Несомненно, это инновация для современного мира, поскольку опять-таки дальнейший "ренессанс" медиации наступил во второй половине XX века, и, наверное, неспроста. Это был ответ общества на те вызовы, которые перед ним ставил развивающийся мир, который навязывал необходимость решения сложных проблем. А медиация один из инструментов позволяющих, наверное, найти ключ в сложных ситуациях на микро- и макроуровне.Говоря о печатных изданиях по медиации, скажу следующее: на сегодняшний день нами издана книга специально для юристов. Это единственная в России книга о медиации, адресованная юристам. Введение к ней написал Вениамин Федорович Яковлев. Это, то, что касается русскоязычных книг. Огромный спектр западной литературы (на английском и немецком языках) о медиации и альтернативных методах разрешения споров, выходит в последние 10-15 лет. Наряду с этим с сентября прошлого года издательством Межрегионального центра управленческого и политического консультирования издается журнал "Медиация и право. Посредничество и примирение", который, я надеюсь, станет той площадкой, тем информационным пространством, на котором будут обсуждаться насущные вопросы, связанные с медиацией, а также будет происходить знакомство нашего читателя и нашей российской аудитории с событиями, происходящими в мире, c опытом зарубежных коллег. Нужно отметить, что в мире на сегодняшний день вокруг медиации происходит много интересного, т.к. это можно сказать живой организм, чутко воспринимающий и реагирующий на изменения, происходящие в мире.

Ведущий: Спасибо за исчерпывающий ответ. Перейдем к следующему вопросу: В течение года прошло множество различных конференций, форумов и семинаров, посвященных новому для России явлению, которое, по-видимому, будет получать все большее распространение, - медиации, а также иным формам внесудебного разрешения конфликтов. Можно ли говорить о том, что завоевано доверие общества? Существует ли у вас статистика споров, рассмотренных с участием посредника?

Шамликашвили Ц.А.: Дело в том, что говорить о доверии общества в широком смысле этого слова, наверное, преждевременно. Поскольку наше общество еще недостаточно информировано о существовании подобного метода альтернативного разрешения споров и его преимуществах. Одной из главных причин создания журнала была необходимость формирования условий и расширения аудитории, расширения границ информационного пространства. Мы прилагаем усилия для того, чтобы привнести это знание в среду предпринимателей, которые априори должны быть заинтересованы в использовании подобных методов разрешения споров. Была создана первая служба медиации по инициативе Российского союза промышленников и предпринимателей. Наряду с этим необходимо, чтобы и широкая общественность понимала значимость медиации. Поскольку у медиации, кроме возможности разрешения корпоративных, коммерческих споров, есть еще огромный потенциал и в сфере разрешения социальных конфликтов, в публичном праве. Готовится к запуску проект "Школьная медиация". Ведь медиация, с одной стороны, это метод, а с другой стороны, с более широкой точки зрения, это мировоззрение, философия, это подход к конфликту, а конфликт - это часть нашей жизни. Я уверена, что это доверие сформируется, просто здесь нужны усилия, объединение усилий очень многих институтов государства и общества. Медиация, являясь инструментом, который способствует развитию и совершенствованию гражданского общества, тоже требует активного участия общества. На сегодняшний день в Объединенную службу медиации было более 10 обращений, несколько из них так и не дошли до медиации, в связи с тем, что сторона не согласилась на проведение процедуры. Несколько споров сейчас находятся в работе. Нельзя сказать, что их вал на сегодняшний день, но работа ведется. Это нормальная ситуация, ведь в большинстве европейских стран на это ушло примерно 10-15 лет. А мы начали предпринимать практические шаги совсем недавно.

Ведущий: Имеется ли практика по другим видам посреднической деятельности, таким как экспертное заключение, переговоры с участием посредника, примирение? Есть ли статистика?

Шамликашвили Ц.А: Я не будут говорить о том, что не является сферой моей деятельности непосредственно. У нас есть третейские суды. И в этом направлении прилагается очень много усилий, насколько я знаю. В Российском союзе промышленников и предпринимателей создан третейский суд, в Торгово-промышленной палате есть свой третейский суд - это одна из форм альтернативных методов разрешения споров. В процессе переговоров используются элементы различных досудебных методов разрешения споров. Особенно, если привлекается третье лицо, не медиатор имеется в виду, поскольку медиатор не принимает никаких решений и не выносит их. А если приглашается третье лицо в виде арбитра, в широком смысле этого слова, то, мини-суд, оценочное посредничество могут применяться в том случае, если стороны не прибегли к суду, а просто стараются в процессе переговоров найти для себя приемлемое решение.

Ведущий: Кто, по вашему мнению, чаще является участником рассмотрения споров с участием посредника: крупные компании, которые дорожат своей деловой репутацией, или представители мелкого бизнеса?

Шамликашвили Ц.А.: Есть статистика, свидетельствующая о том, что крупнейшие корпорации США экономят десятки миллионов долларов на судебных исках, используя медиацию. Применение процедуры медиации вносится в контракт в качестве оговорки на случаи возникновения разногласий, споров. Крупным компаниям есть что терять, и понятно, что с точки зрения имиджа и репутации для них выгоднее обращаться к медиации. С другой стороны, любой хозяйствующий субъект пытается всегда возникающие конфликты разрешать по возможности в короткие сроки для того, чтобы это не оказывало влияния, разрушительного порой влияния, на бизнес. Вопрос репутации для малого и среднего бизнеса тоже всегда актуален, если это цивилизованный бизнес. Здесь уже вопрос форм

Ведущий: Спасибо. Перейдем к блоку вопросов, относящихся к требованиям, предъявляемых к медиатору: Какие профессиональные требования должны предъявляться к медиатору? Как стать медиатором? Все в одном вопросе. Расскажите поподробнее.

Шамликашвили Ц.А.: К медиатору предъявляются очень высокие требования, поскольку он должен обладать высочайшей профессиональной этикой, и здесь, наверное, медиаторов можно даже ставить на одну ступень с судьями. Медиатор должен быть человеком, который владеет навыками, это само собой, но наряду с этим он должен обладать определенными личностными качествами. Мы уже с вами касались вопроса конфиденциальности. То есть это должен быть человек, абсолютно нейтральный и беспристрастный, и он должен уметь сохранять нейтральность и беспристрастность на протяжении всей процедуры медиации. В роли медиатора может выступать лишь высокопорядочный и честный человек. Даже затрагивая вопрос нейтральности и беспристрастности медиатора, мы понимаем степень его профессиональной ответственности. Ведь медиатор обязан, даже если он чувствует, что есть хотя бы косвенные возможности или предпосылки, препятствующие его беспристрастной позиции в данной процедуре в отношении кого-то из участников, об этом сказать. Это не значит, что он должен отказаться от ведения процедуры, но предоставить это решать сторонам. Но если это его внутреннее убеждение, то, конечно, он должен отказаться. Существует ли возможность в России обучиться и стать медиатором? Во-первых, с начала текущего учебного года в Школе частного права введен курс медиации. Это постдипломное образование, в Школе частного права учатся уже получившие диплом юристы, слушатели, которые хотят углубить свои знания в области гражданского права, в области цивилистики. Медиация имеет большой потенциал в разрешении споров относящихся к сфере гражданского права. В Школе частного права был введен курс медиации (посредничества), который осуществляется силами Научно-методического центра медиации и права. В июне наши студенты будут уже сдавать первый в России экзамен по медиации. Поскольку наши студенты очень заинтересованные в профессиональном росте, молодые активные юристы, которые открыты ко всему новому и хотят расширить свои возможности в профессии. Для них это, с одной стороны, был, можно сказать, вызов, поскольку медиация все-таки требует очень большой внутренней работы. А с другой стороны, они с интересом работают. Кроме этого, в Научно-методическом центре медиации и права проводится обучение медиации. Это модульное обучение, создающее условия для наиболее качественного освоения профессии. Оно основано на западных стандартах, но адаптировано к нашим условиям. Сейчас мы работаем над тем, чтобы создать условия и стандарты аттестации и сертификации медиаторов. Эта работа ведется в рамках Объединенной комиссии, которая была создана по инициативе РСПП, и которую удалось сделать действительно объединенной, поскольку в ней участвует и Торгово-промышленная палата, и представители Высшего арбитражного суда, и представители Ассоциации юристов. Возглавил Объединенную комиссию Вениамин Федорович Яковлев. И мы надеемся, что в рамках работы этой комиссии нам удастся создать необходимые условия деятельности медиаторов. Несмотря на то, что мы уже внесли закон на рассмотрение, медиация все равно, как видно по опыту большинства стран, требует и саморегулирования. Сейчас мы стараемся создать необходимую основу и выработать хотя бы ориентировочные стандарты для того, чтобы человек, обращаясь к медиации, имел критерии выбора медиатора.

Ведущий: Перейдем к следующему вопросу: Наибольшую активность в обсуждении вопросов, связанных с проработкой проблем досудебного (внесудебного) урегулирования споров, обычно проявляют представители науки и бизнес-сообщества, что понятно: посредничество сформирует новый рынок специальных услуг, а предприниматели определят основные принципы урегулирования конфликтов "для себя". Не получится ли так, как в том выражении: хотели как лучше, а получилось как всегда?

Шамликашвили Ц.А.: Хотелось бы надеяться, что так не получится. Да, когда готовился законопроект, больше ориентировались на коммерческие споры, конфликты в сфере экономической деятельности. Но все равно в этом законе заложены какие-то элементы, которые впоследствии позволят уже регулировать медиативную деятельность и для других областей. И мы все знаем, что медиацией занимаются далеко не только юристы, а еще и психологи, и социальные работники, и многие другие. Наряду с во многих странах, в частности в Германии, существует такое понятие, как "управление с помощью медиации". Это не просто слова, это то, что реализуется уже сегодня. Речь идет об использовании медиации именно в административной деятельности. Медиация для чиновников, руководителей муниципальных органов и подразделений имеет очень большое значение, так как позволяет им лучше разрешать возникающие конфликтные ситуации. И то горючее, которое изначально заложено в эти нерешенные проблемы, становится не горючим разжигающим конфликт. Чтобы человек, владеющий навыком медиации, мог спокойно разобраться в том, что он может быть сделано, и проявить максимальную компетентность на своем рабочем месте.

Ведущий: Имеют ли ADR-методы, в том числе медиация, перспективы в России при разрешении корпоративных споров и какие возможные препятствия ожидают ее на этом пути?

Шамликашвили Ц.А.: Безусловно, они имеют перспективы, хотя бы если принять во внимание то, что на сегодняшний день в цивилизованном мире большинство крупных компаний широко используют медиацию в своей деятельности. И поскольку наш бизнес на сегодняшний день уже очень широко интегрировался в мировой бизнес, надеюсь, что и этот процесс будет нарастать. Соответственно даже из этих соображений, чтобы иметь возможность общаться со своим контрагентом, со своим партнером на одном языке (имеется в виду на одном языке в разрешении споров), наши корпорации, наверное, должны к этому прислушаться. Общаясь с нашими бизнесменами я часто слышу, что порой, оказываясь вовлеченными в международные споры, они удивляются, когда им предлагают обратиться к медиации. Сегодня все больше уже наших бизнесменов знают о существовании этих методов. Им приходилось срочным способом пытаться понять, что же это такое и как им в данной ситуации себя вести, что делать. Вот им говорят, что медиатор, допустим, предлагается такой-то, и предлагают им медиатора из сообщества медиаторов, например британских или американских. И тогда они вынуждены соглашаться на ту кандидатуру, которую им предлагают, поскольку у них просто нет альтернативы. Они чаще всего ничего не знают о кандидатуре медиатора, о самой процедуре. В интересах наших бизнесменов, чтобы этот метод стал востребованным не только для зарубежного использования, а чтобы и у себя они его использовали. И не только о межкорпоративных спорах. Медиация очень эффективна и очень полезна именно для превенции и разрешения внутрикорпоративных споров, особенно в тех случаях, когда компании разрастаются, имеют сложную структуру. Компании необходимо, чтобы внутри ее были люди, которые могут эти споры не просто погашать, нужно понимать, что медиация ни в коем случае не возможность именно погашения спора и упрятывания его куда-то, это все-таки возможность нахождения консенсуса. Даже не компромисса, а консенсуса. И в данном случае очень важно, чтобы корпорации это понимали. Здесь у них многократная выгода.

Ведущий: Какова социальная значимость медиации (посредничества)?

Шамликашвили Ц. А.: Я до этого касалась вот именно того, что медиация не является методом применимым сугубо к юридической практике. Проект "Школьная медиация", который сейчас мы начинаем реализовывать. В скором времени в ЦФО планируется проведение конференции по этой теме. "Школьная медиация" это собирательное понятие, в котором медиация используется на всех уровнях воспитания ребенка, т. е. начиная с семьи (детско - родительских отношений) и заканчивая высшей школой. Эта методика интерактивного обучения и воспитания детей и подростков. Мы назвали его "Школьная медиация", позаимствовав опыт зарубежных стран. ШМ позволяет создать условия, для преодоления проблем, связанных с агрессивными, асоциальными проявлениями в школе, в подростковой среде, межкультурными, межэтническими, межконфессиональными конфликтами. Причины возникновения этих проблем сложны и многогранны, но одной из ключевых причин является отсутствие навыка "позитивного общения". И очень часто взрослые не умеют им этот навык дать. Исходя из этого, в ходе реализации проекта в него будут вовлекаться дошкольные учреждения, школа, семья. Тем более, что благодаря структуре и методике проекта ШМ, уже на уровне школы дети сами становятся учителями для сверстников. Недавно коллегами было завершено не имеющее аналогов в России социологическое исследование о воздействии информационных источников, информационных технологий на современного подростка. По результатам исследования более 70% влияния на детей оказывает среда сверстников, семья и школа (именно в таком порядке). То есть источники массовой информации находятся уже на четвертом, пятом, месте. Поэтому, если создать те условия, когда среда общения сама будет здоровой, позитивной, то и плоды этого общения будут соответственно другими. Медиация используется в восстановительном правосудии, это еще одна область, где медиация применяется очень эффективно. Ювенальная юстиция - это все смежные области. Хотелось бы, чтобы с помощью школьной медиации было меньше дел для ювенальной юстиции.

Ведущий: Возможно ли внедрение в налоговую практику института медиации (посредничества)?

Шамликашвили Ц.А.: Налоговая практика - это отчасти административные споры. Думаю, что на сегодняшний день в России об этом говорить еще очень рано, хотя в мире эта практика существует. Допустим, в Германии, в Нидерландах медиация широко используется в налоговых спорах и используется очень эффективно. В одном из следующих номеров нашего журнала мы планируем опубликовать статью одного из крупнейших немецких судей. Он занимался на протяжении последних лет именно интеграцией медиативной практики в судебную систему в административных делах, в частности налоговых спорах. Это очень интересный опыт, которым он делится в этой статье. Медиация - это все-таки равноправие партнеров по спору, равноправие и равноценность участников медиативного процесса. В административных спорах этого достичь очень сложно. Потребуется определенная работа, наверное, и в налоговых органах, с тем, чтобы к искам, которые подаются на обжалование, было больше внимания. Но я думаю, что это требует времени.

Ведущий: Не будет ли использование методов внесудебного разрешения споров свидетельствовать о кризисе судебной системы и не приведет ли это к утрате авторитета суда?

Шамликашвили Ц.А.: Когда мы только начали предпринимать первые активные шаги по внедрению медиации в российскую правовую систему западные коллеги часто высказывали сомнение, говоря: "Медиация - это все-таки инструмент демократического общества. Медиация - это инструмент, который работает именно в том обществе, где сильна судебная система, где она устоялась". И на сегодняшний день очень радует то, что медиация у нас в стране воспринята именно юридическим сообществом. Понятно, что люди по-разному воспринимают этот метод. Но, тем не менее, в общем, она принимается нашими юристами, и учеными, и законодателями, и практиками. И ни в коем случае востребованность такого института, как медиация, не свидетельствует о кризисе судебной системы. Она свидетельствует об обратном о высоком уровне судебной системы, о том, что судебная система совершенствуется. Медиация выживает только там, где хорошая судебная система.

Ведущий: Спасибо большое, Цисана Автандиловна, за конкретные, актуальные ответы. Надеемся увидеть Вас снова.

Шамликашвили Ц. А.: Спасибо.