Цисана Автандиловна Шамликашвили, президент Научно-методического центра медиации и права, председатель подкомиссии по альтернативным способам разрешения споров и медиации Ассоциации юристов России.

Махтельд Пель, экс-вице-президент Апелляционного суда Нидерландов, судья-медиатор, руководитель проекта «Медиация при суде», преподаватель Национальной школы судей.

НЕИЗВЕСТНАЯ МЕДИАЦИЯ

Для устранения спора сторонам предложили не обращаться в суд, а разрешить конфликт, обратившись к медиатору. Чем процедура медиации предпочтительнее судебного разбирательства? Какова сила медиативного соглашения, следует ли заверять его у нотариуса? Возможна ли медиация в многосторонних конфликтах? Ответы на этот и другие вопросы читайте в данной статье.

Чем урегулирование спора с помощью медиатора отличается от разрешения конфликта в государственном суде?

Ц. Ш.: Будь то государственный или третейский суд, целью его является вынесение решения на основании права и его применения. Медиация – это способ урегулирования спора. В результате процедуры медиации решение не выносится. Медиатор не является лицом, уполномоченным решать, кто прав и кто виноват, выносить решение по спору и даже предлагать его возможные варианты. Стороны при содействии медиатора совместно вырабатывают договоренность, отражающую их интересы и потребности, и при этом уважительно относятся к интересам и нуждам своего оппонента.
Таким образом, медиация и судебное разбирательство в корне отличаются друг от друга, прежде всего, ролью и полномочиями третьей стороны, а также ролью, которую играют стороны в разрешении спора, и принципами, на которых основывается процедура. Кроме того, при вынесении судебного решения право применяется, а при медиации оно лишь используется, являясь своего рода рамкой.

Каковы статус и юридическая сила соглашений, достигнутых с помощью медиатора? Что является гарантией исполнения медиативного соглашения?

Ц. Ш.: Медиация может осуществляться в трех основных формах:
– первая форма – внесудебная (вплоть до полной неформализованности процедуры);
– вторая – досудебная (когда стороны обращаются к медиации, следуя уже имеющейся договоренности по этому поводу на случай возникновения споров или разногласий, либо медиативной оговорке, предусмотренной ими в договоре, либо если это вменяется им в обязанность;
– третья – медиация, осуществляемая при суде.
Во внесенном Президентом РФ и утвержденном 7 июля Госдумой законопроекте «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» все эти формы нашли свое отражение. В том случае, если медиация осуществляется вне суда, стороны гражданско-правового спора имеют право подписать медиативное соглашение, которое будет иметь статус обычного гражданско-правового договора.
Если стороны обратились в суд и лишь после этого были направлены на медиацию или сами решили прибегнуть к ней, они по взаимному согласию могут утвердить в суде заключенное между ними медиативное соглашение, придав ему форму мирового соглашения, которое получает статус исполнительного листа.
В случае с досудебной медиацией стороны сохраняют за собой право воспользоваться двумя приведенными возможностями. Основной гарантией является истинное отражение в этом документе интересов и потребностей сторон. В качестве залога этому, в свою очередь, можно рассматривать добросовестное и открытое участие сторон в процессе выработки решений и их истинную заинтересованность в выработке долгосрочных, стабильных и реалистичных договоренностей.

Если одна из сторон впоследствии откажется от исполнения медиативного соглашения, то можно ли ее к этому понудить?

Ц. Ш.: Отчасти ответ на этот вопрос уже дан. Прежде всего, в этом заинтересованы обе стороны. Если процедура медиации была проведена на профессиональном уровне, в соответствии со всеми основополагающими принципами медиации, а стороны при этом действовали открыто и добросовестно, участвовали в выработке договоренностей, то в таком случае эти решения должны исполняться добровольно. Если же возникают сложности в процессе реализации достигнутых договоренностей, а медиативное соглашение утверждено как мировое соглашение, то его можно использовать в качестве исполнительного листа.

Один из основных принципов медиации – конфиденциальность. Что подразумевается под этим принципом?

Ц. Ш.: Конфиденциальность в медиации имеет несколько уровней. Прежде всего, проведение самой процедуры может и должно оставаться конфиденциальным. В зависимости от желания сторон все, что происходит в рамках процедуры медиации, должно оставаться закрытым от внешнего мира. Кроме того, вся информация, которую стороны по отдельности доверили медиатору, также должна оставаться конфиденциальной, медиатор не имеет права придавать ее гласности и передавать другой стороне без разрешения стороны, являющейся источником информации. В соответствии с профессиональным этическим кодексом медиатор должен быть хранителем конфиденциальности процедуры. Что касается сторон, то они чаще всего подписывают соглашение о конфиденциальности. Медиатор должен иметь иммунитет, ограждающий его от посягательств на выдачу конфиденциальной информации, полученной в рамках процедуры медиации.

Следует ли сторонам оформить достигнутое соглашение при обращении к непрофессиональному медиатору?

Ц. Ш.: Соглашение, достигнутое при обращении к непрофессиональному медиатору, может быть оформлено по желанию сторон и будет иметь статус гражданско-правового договора. В любом случае, даже когда медиация проводится совершенно неформально, сторонам желательно зафиксировать достигнутые договоренности в силу нескольких весомых аргументов: положенные на бумагу договоренности психологически накладывают на стороны больше ответственности, формулирование договоренностей для отражения их в договоре способствует более четкому и ясному пониманию каждой из сторон принятых на себя обязательств и позволяет избежать недопонимания и возможных вследствие этого недоразумений в процессе реализации соглашения. Немаловажно и то, что письменные договоренности являются своеобразным напоминанием, с которым можно сверяться, во избежание искажений и стирания части информации в памяти.

Можно ли рассматривать процедуру медиации как правовой механизм, способный сократить число массовых банкротств или вовсе не допустить их в период кризиса?

Ц. Ш.: В период кризиса и банкротств, когда возникают тяжелые ситуации, споры являются очень сложными, комплексными, многоаспектными. Поэтому медиация – один из наиболее эффективных механизмов разрешения подобных споров и одновременно выхода из кризиса с наименьшими потерями.

Должен ли медиатор консультировать стороны по правовым вопросам?

Ц. Ш.: Желательно, чтобы этого не было, поскольку консультирование может нанести ущерб нейтральности и беспристрастности медиатора в глазах сторон. Для того чтобы достигнутые договоренности оставались в рамках закона, стороны должны иметь возможность получить правовую консультацию в другом месте.

Возможно ли участие юристов как представителей сторон при урегулировании конфликта с помощью медиации?

Ц. Ш.: Юридические консультанты, адвокаты могут участвовать в процедуре медиации или консультировать стороны за пределами процедуры.

Может ли медиатор вносить предложения о разрешении спора?

Ц. Ш.: Он должен избегать такой возможности. Подобное развитие событий допустимо лишь в том случае, когда стороны сами попросят его об этом. Медиатор должен осознавать, что предложенное им решение уязвимо, так как исходит не от конфликтующих сторон, а от стороннего лица, которое может некорректно интерпретировать ситуацию.

Возможна ли медиация в многосторонних конфликтах?

Ц. Ш.: Медиация широко применятся при разрешении сложных многосторонних споров и порой является единственным эффективным механизмом, позволяющим высказать свое мнение, точку зрения и реализовать свои права тем группам или лицам, которые при использовании директивных, административных способов принятия решения не получили бы право голоса. Ведь не случайно в последние годы медиация все чаще применяется в публичных спорах, что дает право гражданам и отдельным социальным группам не только высказать свое мнение, но и отстоять собственные интересы в диалоге с властью, государством.

Одна из обязанностей судьи – содействие примирению сторон. Может ли судья быть медиатором?

М.П.: Согласно ныне действующему законодательству судья не вправе выступать в роли медиатора. Однако, обладая умениями и навыками медиативного подхода, он может помочь сторонам примириться.

Вправе ли судья направить стороны к медиатору?

Ц. Ш.: Согласно Арбитражному процессуальному кодексу РФ судья, с одной стороны, содействует примирению сторон, а с другой, обязан разъяснить сторонам их право на обращение к примирительным процедурам, в т. ч. с участием третьего лица. Таким образом, судьи не только могут, но и должны рекомендовать сторонам медиацию. Но делать это следует компетентно: умея определить, в каком споре медиация является наиболее адекватной процедурой, и в то же время располагая необходимыми знаниями и умениями о самой медиации для того, чтобы их рекомендация не была убедительной, а не формальной.

В России законодательство не предусматривает альтернативных форм разрешения споров по налоговым и административным делам. В Голландии, например, налоговые споры успешно разрешаются с помощью медиации. Насколько перспективно участие медиатора в разрешении конфликтов в административной сфере?

Ц. Ш.: Законопроектом о процедуре медиации, внесенным на рассмотрение Государственной Думы Президентом РФ, применение медиации в публичных спорах не предусмотрено. Не исключено, что в будущем медиация распространится на административные и налоговые споры, тем более что о необходимости внесудебных, досудебных способов разрешения споров в административной сфере говорят уже не первый год. Налоговая сфера является одним из направлений, где медиация может использоваться успешно. Содействуя совершенствованию налогового администрирования, она может быть встроена в систему рассмотрения налоговых споров при обращении к вышестоящей инстанции, что необходимо согласно изменениям налогового законодательства, вступившим в силу с января 2009 г. Согласно этим изменениям стороны до обращения в суд обязаны попытаться урегулировать спор в вышестоящей инстанции. При этом механизма и алгоритма рассмотрения спора до сих пор не существует. Медиация могла бы применяться в этой сфере как вполне адекватный механизм

В каких спорах использование процедуры медиации можно назвать низкоэффективным? Ограничивает ли законопроект сферу применения медиации?

Ц. Ш.: В соответствии с внесенным законопроектом процедура медиации может применяться при урегулировании споров, возникающих из гражданских (в т. ч. предпринимательских и иных экономических), трудовых и семейных правоотношений. В отношении других споров согласно законопроекту медиация будет использоваться только в случаях, которые могут быть предусмотрены федеральными законами, затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы, процедура медиации не используется.
В целом мировая практика показывает, что нельзя выделить области, где медиация менее эффективна, поскольку когда стороны соглашаются попробовать урегулировать спор с помощью медиации, у них всегда есть шанс на успех. Основные ограничения применения процедуры медиации зависят либо от установленных в данный момент юридических предписаний, либо от желания сторон (например, желание наказать другую сторону, придать дело огласке и пр.). Определенные сложности могут возникнуть при явном дисбалансе сил сторон.

В спорах, затрагивающих или могущих затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы, процедура медиации я не используется.

«Обязательная медиация». Будет ли введено такое понятие для определенной категории споров? Как привлечь клиентов, вызвать интерес у представителей бизнеса и деловых кругов к процедуре медиации, интегрировать ее в российскую систему?

Ц. Ш.: Говорить об обязательной медиации сейчас не приходится хотя бы потому, что она не фигурирует в указанном законопроекте. Необходимо понимать, что обязать стороны урегулировать спор, прибегнув к медиации, в принципе невозможно, это исключительно добровольный процесс. Другое дело – обязать их попытаться использовать процедуру медиации. Так поступают в различных странах (США, Великобритании, Германии и др.). Для определенных категорий споров такая мера полезна, так как повышает осведомленность граждан об альтернативных способах урегулирования конфликтов и одновременно разгружает судебную систему. Но это должно делаться не в ущерб правам и интересам граждан. В некоторых случаях процедура медиации может осуществляться бесплатно либо покрываться страховкой.

Для какой сферы бизнеса медиация особенно привлекательна?

Ц. Ш.: В каждой стране существует своя специфика применения медиации, можно с уверенностью говорить о ее успехе в урегулировании семейных, трудовых, коммерческих (и потребительских), строительных, страховых споров, т. е. везде, где стороны особенно ценят долговременные отношения, имидж и репутацию.

Можно ли обжаловать медиативное соглашение?

Ц. Ш.: В соответствии с законопроектом медиативное соглашение либо утверждается судом в качестве мирового соглашения, либо представляет собой гражданско-правовую сделку, и по отношению к ней применяются нормы гражданского законодательства. Каких-либо особенностей для обжалования именно медиативных соглашений не предусмотрено.

Медиативное соглашение либо утверждается судом в качестве мирового соглашения, либо представляет собой гражданско-правовую сделку, и по отношению к ней применяются нормы гражданского законодательства.

В чем «изюминка» законопроекта?

Ц. Ш.: Основным плюсом можно считать тот факт, что законопроект внесен, и необходимость интеграции медиации в действующую систему урегулирования споров признана на столь высоком уровне. Предыдущие законопроекты так и не дошли до первого чтения. Значит, изменилась ситуация в стране, изменилось сознание людей. Медиация – это инновационный для нас способ альтернативного разрешения споров.

Когда законопроект начнет действовать?

Ц. Ш.: Согласно тексту законопроект вступит в силу 1 января 2011 г.

Должно ли соглашение о проведении медиации содержать данные о медиаторе? Обязан ли медиатор завизировать свое участие?

Ц. Ш.: В соглашении о проведении процедуры медиации должна содержаться информация о медиаторе, либо об организации, оказывающей услуги по проведению процедуры медиации. Наличие подписи медиатора на таком соглашении не является обязательным (медиатор на этом этапе может быть еще не идентифицирован).

Какие условия должны быть отражены в соглашении о проведении медиации? Расскажите о сведениях, которые нельзя включать в текст соглашения?

Ц. Ш.: В соглашение о проведении процедуры медиации должны быть включены следующие сведения:
1) о предмете спора;
2) о медиаторе (медиаторах) или об организации, осуществляющей оказание услуг по проведению процедуры медиации;
3) об условиях участия сторон в оплате процедуры медиации, в т. ч. гонорара медиатора (медиаторов) или организации, осуществляющей оказание услуг по проведению процедуры медиации;
4) о сроках проведения процедуры медиации.
Указанные сведения являются обязательными для получения соглашением сторон статуса именно соглашения о проведении медиации со всеми вытекающими из него правовыми последствиями. Стороны по своему усмотрению могут включить в соглашение и иные сведения, если сочтут их необходимыми. В медиации свобода волеизъявления сторон является одной из центральных ценностей и одним из важнейших принципов процедуры.

Может ли медиация быть использована до обращения в третейский суд, а достигнутое медиативное соглашение закреплено?

Ц. Ш.: Да, причем медиация может быть использована как до начала, так и непосредственно во время третейского разбирательства. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение третейского суда, может быть утверждено в качестве мирового соглашения.

Какую информацию должно содержать медиативное соглашение?

Ц. Ш.: Соглашение об урегулировании спора (медиативное соглашение) заключается в письменной форме и должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения. Такое соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.
Медиативное соглашение, заключенное после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено в качестве мирового соглашения.
Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной до передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, к которой применяются правила гражданского законодательства об отступном, о новации, прощении долга, зачете встречного однородного требования, возмещении вреда.

Можно ли заверить медиативное соглашение у нотариуса?

Ц. Ш.: Стороны по обоюдному согласию могут заверить медиативное соглашение нотариально. Это делается по их усмотрению.

Процедура медиации – достаточно дорогая услуга, смогут ли ей воспользоваться все желающие?

Ц. Ш.: Процедура медиации может проводиться и бесплатно. Гонорар медиатора может исчисляться, если медиация осуществляется на платной основе, от 3000 руб. в час до более высоких цифр. Поэтому говорить о том, что процедура медиации в силу своей дороговизны будет недоступна для малоимущих граждан, некорректно.

В других странах существует практика внесения в контракт оговорки о том, что в случае возникновения спора стороны обратятся к процедуре медиации, по образу третейской оговорки. Возможно ли это в России?

Ц. Ш.: Такая практика существует за рубежом. Мы также стараемся вводить ее в деловой оборот. Есть уже ряд российских компаний, которые используют в своих договорных отношениях медиативную оговорку.

Как относится адвокатское сообщество к введению процедуры медиации?

Ц. Ш.: Адвокатское сообщество с самого начала проявляло лояльность к медиации. Разумеется, позиция адвокатов зависит от того, насколько хорошо, точно они понимают суть медиации. Крайне важно, чтобы адвокаты не руководствовались превратной точкой зрения о том, что медиация конкурирует с их деятельностью. Наоборот, медиация расширяет возможности адвоката и, владея навыками медиации, адвокат лишь повышает свою профессиональную компетентность. Не говоря уже о том, что он сам может выступать в качестве медиатора.

Между переговорщиком и уговорщиком, действующим в интересах одной из сторон, очень тонкая грань. Как избежать злоупотреблений при медиации?

Ц. Ш.: Мы настаиваем на разграничении терминов посредничества и медиации. Посредник очень часто выступает в роли переговорщика-уговорщика. А медиатор ни в коем случае не является уговорщиком, и в меньшей степени – переговорщиком. Медиатор – это человек, который содействует ведению переговоров и при этом стремится создать условия для проведения этих переговоров в форме диалога, когда каждая из сторон имеет равные права, возможности, пространство для самовыражения. Это является критериями профессионализма медиатора и показателем его следования кодексу профессиональной этики.

Насколько полезен зарубежный опыт при построении института медиации в России?

Ц. Ш.: Для того чтобы строить или интегрировать институт медиации в России, можно и нужно принимать во внимание и анализировать весь тот опыт, который накоплен самыми разными странами и юрисдикциями. В этом отношении мы имеем некоторое преимущество и надеемся, что нам удастся извлечь наилучшие уроки из этого опыта и привнести медиацию в российскую общественную жизнь, сделав ее органичной частью культуры.

Какую, по вашему мнению, роль может играть медиация в профессиональной деятельности российского судьи? Отличается ли работа европейских и американских судей от деятельности их российских коллег?

М.П.: Свою профессиональную задачу судьи я всегда видела в том, чтобы обе обратившиеся к нам стороны были удовлетворены результатом, согласны с ним, и чтобы спор или конфликт был полностью разрешен. Я, как судья, разработала метод диагностики конфликта, который помогает нам (судьям), вместе с конфликтующими сторонами понять, какой метод его разрешения уместен в том или ином случае: примирение с участием судьи, медиация или судебное разбирательство.
Каждый судья должен понимать различие между этими методами и уметь донести это до сторон. Мои выводы и методы изложены в книге «Приглашение к медиации», вышедшей в России и переведенной на пять языков.
Думаю, деятельность российских судей не очень отличается от деятельности судей в других странах. Конечно, в каждой стране есть свои отличительные особенности. Медиацию широко применяют судьи в Европе, а также в Азии, Австралии и Америке, нет особых причин для отказа от медиации и в России.

Вы давно общаетесь с российскими юристами. Кто, по Вашему мнению, может стать медиатором: профессиональный юрист (например, судья), или человек без специального образования, но пользующийся определенным авторитетом в обществе?

М.П.: Убеждена, что хорошим медиатором может стать человек любой специальности. Медиация – новая профессия, и все медиаторы по основной профессии, адвокаты, судьи, врачи, психологи, учителя. Думаю, что в каждой организации, занимающейся медиацией, должны быть в активе люди с разным образованием, поскольку в каждом конкретном деле требуются разные знания.
Юристы, как правило, склоняются к правовой оценке дела. Им еще предстоит научиться перестраиваться. То же самое относится и к психологам, которые часто углубляются в личностные проблемы.
В частности, в Нидерландах накоплен опыт привлечения медиаторов разных специальностей. В каждом суде имеется специальная должность: ее занимает человек, перед которым стоит особая задача – помочь сторонам выбрать подходящего для их случая медиатора. А практика подтверждает потребность в медиаторах с различными знаниями.

Журнал «Юрист предприятия», № 2, 2010г.