Внедрение медиации в России.

Ц.А. Шамликашвили – аккредитованный медиатор CEDR (Center for Effective Dispute Resolution, London, UK – Центр эффективного разрешения споров, Лондон, Великобритания), член Ассоциации интегрированной медиации, приглашенный медиатор JAMS (США), эксперт International Mediation Institute (IMI).


В статье рассказывается о том, чем является для российской правовой системы принятие закона о медиации, автор излагает историю создания законодательной базы для медиации в России, анализирует основные положения Закона.
Даются понятие и принципы медиации, сферы применения, подробно расписаны юридические основы процедуры медиации, рассмотрен правовой статус (в том числе вопросы ответственности) медиаторов.


С января 2011г. в России вступает в силу законодательство, институционализирующее медиацию в российском правовом пространстве. 26 июля 2010.г Президент РФ Дмитрий Медведев подписал Федеральный закон  «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о медиации).  Закон был  принят Госдумой 7 июля и одобрен Советом Федерации 14 июля 2010 года. Одновременно был подписан закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о внесении изменений): в Арбитражный процессуальный кодекс, Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, Федеральные законы «О третейских судах в Российской Федерации» и «О рекламе».

Для российской правовой системы принятие закона о медиации является значительной вехой, которая свидетельствует о том, что государство действительно способствует развитию институтов гражданского общества и формированию основ правового государства. Ведь инициатива принятия Закона о медиации принадлежит именно главе государства Президенту РФ Д.А.Медведеву, который внес законопроект на рассмотрение ГД в марте 2010 года.

К решению о легитимизации института медиации, с целью придания импульса интеграции и развитию его как одного из наиболее демократичных, гуманистических инструментов урегулирования споров и доступа к справедливости, отвечающего вызовам и требованиям современного социально-экономического развития, Россия продвигалась поступательно на протяжении последних нескольких лет. Возможность применения примирительных процедур с участием посредника для урегулирования экономических споров была предусмотрена уже арбитражным процессуальным кодексом вступившим в силу в 2002г. Первые попытки создания законодательной базы для медиации были предприняты еще в 2006г с внесением в ГД РФ проекта закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)». В проекте закона термин «медиация» использовался параллельно с терминами «посредничество» и «примирительная процедура». Законопроект как в части правил конфиденциальности, преюдициальности, начала и прекращения примирительной процедуры, ее проведения разрабатывался на основе типового закона UNCITRAL «О международной коммерческой согласительной процедуре». Законопроект, дважды претерпев поверхностные изменения, после получения на него отрицательного отзыва так и не нашел поддержки, как не отвечающий концептуально требованиям к закону, вводящему в правовое поле институт медиации. Заметим, закон должен был институализировать не посредничество в целом, не примирительные процедуры в целом, а именно медиацию, спектр применения которой гораздо шире, чем урегулирование коммерческих споров (и не менее значим социальный и культурный потенциал этого института). По этим причинам закон так и не прошел даже первого чтения, и процесс законодательного закрепления медиации на какое-то время приостановился.
Но уже в декабре 2008 года, по итогам VII Всероссийского съезда судей, Президент России дал поручение подготовить изменения в законодательные акты Российской Федерации, направленные на совершенствование судебной системы.  В числе мер была указана и разработка правовой базы для развития досудебных и внесудебных способов разрешения споров и в том числе медиации.

Получив такую значительную поддержку на высшем государственном уровне, работа по подготовке законопроекта о медиации велась в течение 2009 года, уже на основе наработанного к тому времени опыта практического применения медиации не только за рубежом, но и в России, с учетом особенностей как правовой системы так и социо-культурных особенностей нашей страны.
Научно-методический Центр медиации и права, основной задачей которого стало внедрение, развитие и утверждение института медиации в России, был создан в начале 2005 года. С первых дней существования по сегодняшний день Центр находится в авангарде событий, связанных с развитием и распространением медиации уже не только в России, но и на международном уровне.

С 2006 года начал издаваться первый русскоязычный тематический журнал о медиации «Медиация и право. Посредничество и примирение». В апреле и июле 2006 года соответственно в Российском союзе промышленников и предпринимателей и Торгово-промышленной палате РФ были созданы специальные органы, которые также были ориентированы на продвижение медиации в России. В ведущих российских ВУЗах в программы подготовки юридических кадров была интегрирована программа Центра медиации и права, ознакомительный курс «Введение в медиацию».

В октябре 2008 года в Уральском федеральном округе был запущен правовой эксперимент по внедрению примирительных процедур, в рамках которого представители юридического сообщества Округа, а также судьи арбитражных судов обучались медиации и медиативному подходу.

В декабре того же 2008 года в Ассоциации Юристов России была создана подкомиссия по альтернативному разрешению споров и медиации.

На основе наработанного опыта к марту 2010 года был подготовлен новый законопроект о медиации, который и был внесен на рассмотрение ГД 11 марта 2010 года Президентом РФ Д. Медведевым. Стоит отметить, что были подготовлены и альтернативные проекты, в частности законодательным собранием города Санкт-Петербурга, Высшим Арбитражным Судом, но российские депутаты отдали свои голоса в пользу президентского законопроекта, формирующего необходимую правовую базу для успешного внедрения медиации в деловой оборот, правовую культуру и общественную жизнь нашей страны. Указанный законопроект с некоторыми правками был принят обеими палатами Парламента, а затем подписан Президентом. Принятие Закона вызвало дискуссии, особенно со стороны тех, кто сочувствовал старому проекту закона, основанному на UNCITRAL. Но данный подход был признан неоправданным и устаревшим, прежде всего в связи с тем, что за последние годы медиация стала приобретать все большее значение в общечеловеческом масштабе как институт, содействующий стабильности в обществе, формированию культуры конструктивного взаимодействия на фоне процессов глобализации (о чем свидетельствует и вступившая в силу в мае 2008г Директива ЕС по отдельным аспектам медиации при разрешении гражданско-правовых и коммерческих споров, задавшая достаточно четкие ориентиры для развития медиации как современного способа урегулирования споров).
В российском законе о медиации и в законе о внесении изменений были расставлены дополнительные акценты на некоторых процессуальных моментах, процедуре проведения медиации, а также требованиях к медиаторам (и их подготовке), провайдерам медиативных услуг и их объединениям, что также вызвало дискуссии, где в качестве главного возражения упоминалась опасность чрезмерного регулирования медиации. Но законодателем необходимость регулирования некоторых аспектов медиативной деятельности обосновывалась как раз необходимостью зашиты нового института от дискредитации в глазах общественности (достаточно мало знакомой еще с его особенностями и преимуществами) от недобросовестных и непрофессиональных участников рынка. На этих особенностях российского закона мы хотели бы остановиться подробнее.

Понятие и принципы медиации

Закон закрепляет понятие медиации как особой формы посредничества. Понятие «процедуры медиации» обозначено так: «способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения» (п.2 ст.2 Закона о медиации). Таким образом, медиатор – это «независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора».

В законе о медиации отдельно выделены принципы проведения процедуры медиации: «взаимное волеизъявление сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора» (ст. 3 Закона о медиации). Безусловно, на практике этот список принципов не является исчерпывающим, ведь деятельность самого медиатора строится на принципах открытости, принятия, непредвзятости и пр. Но эти принципы работы медиатора, а также ряд других, по мнению российского законодателя, не могут и не должны быть предметом законодательного регламентирования (ведь, например, эмпатия и принятие – это не юридические термины). Российский закон о медиации не детализирует некоторые аспекты медиации, но при этом закрепляет, безусловно, необходимые принципы, без следования которым медиация утрачивает свою эффективность и привлекательность.
Закрепленные в законе принципы в той или иной мере диктуют логику всего нормативно-правового акта, поэтому мы рассмотрим их более подробно.

Добровольность: стороны участвуют в процедуре медиации только по своему желанию. Они сами принимают решение о начале, продолжении, либо прекращении процедуры. Также стороны лишь по доброй воле могут принять то или иное предложение, согласиться с той или иной договоренностью. В российском Законе о медиации на данный момент не предполагается обязательной медиации, суд или третейский суд могут только рекомендовать сторонам обратиться к процедуре медиации. При этом Высший арбитражный суд РФ уже несколько раз выступал с предложением по введению обязательной медиации по некоторым категориям споров, что на сегодняшний день не находит поддержки. Хотя в странах англо-саксонского права, таких как Великобритания и США подобные эксперименты и принесли успех, в современной России такая мера может наоборот отпугнуть предпринимателей от еще не окрепшего института, будучи воспринимаемой российским бизнесом как еще один источник коррупции со стороны государства. На наш взгляд, обязательная медиация, как бы привлекательно она не выглядела в качестве кнута и пряника одновременно, вступает в противоречие с одним из краеугольных принципов медиации (хотя, даже, если стороны вынуждены участвовать в процедуре, их нельзя принудить к согласию с тем или иным решением или договоренностями, т.е. относительная добровольность медиации сохраняется) и, что особенно важно, следует помнить особенности и проблемы современной российской правовой системы, далекой от совершенства и еще не освободившейся от коррупции. Медиация как раз призвана дать предпринимателям, каждому гражданину, шанс высвободиться из-под гнета государственного, административного давления и самостоятельно разрешить значимые проблемы, не боясь предвзятости и субъективности лица, облеченного властью на принятие решений. Государство проявило волю, делегировав такое право каждому члену российского общества.

Равноправие сторон: так как процедура медиации имеет минимальные формальные требования по ее оформлению, сохранение баланса сил между сторонами, обеспечение равноправного участия сторон является заботой медиатора. Он должен следить за тем, чтобы ни одна из сторон не была ущемлена в своих правах, чтобы каждой из сторон в равной мере была предоставлена возможность высказаться и представить свое видение ситуации, сведения, которые она считает важными (о равноправии см. также ч. 7 ст. 11 Закона о медиации). Все стороны спора обладают равными правами, как при выборе медиатора, так и при определении необходимости своего участия в процедуре, ее прекращении или смене медиатора. Медиатор не обладает какими-либо властными полномочиями по отношению к сторонам спора. Но он также имеет право прекратить процедуру, разъяснив сторонам причину своего решения.

Конфиденциальность – означает, что и стороны, и медиатор берут на себя обязательство не разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации, если иное не установлено законом или соглашением сторон (ст. 5 Закона о медиации). Таким образом, стороны и медиатор ограничены в праве высказываться о том, что происходило во время процедуры медиации, они не могут ссылаться в суде или третейском суде на информацию, ставшую им известной в процедуре медиации и пр. Кроме того, если во время медиации стороны встречаются с медиатором порознь (т.н. «челночная медиация» и\или раздельные встречи), медиатор может раскрыть информацию другой стороне только с прямого разрешения стороны, предоставившей эту информацию (ст. 6 Закона о медиации). Медиатор также обладает свидетельским иммунитетом в гражданском и арбитражном процессах (п.1. ст. 2, п.1. ст. 4 Закона о внесении изменений).

Беспристрастность и независимость медиатора – это два взаимосвязанных принципа. Медиатор должен быть независим от сторон, как прямо, так и косвенно (через знакомых, аффилированных лиц и пр.), не зависеть от результата процедуры медиации. В классической медиации медиатор, чтобы не утратить беспристрастность и не оказывать давления на стороны, даже не предлагает собственные варианты решения проблемы. Часть 5 ст. 11 Закона о медиации как раз говорит об этом принципе, допуская, однако, исключения, если стороны договорятся об ином. По тем же причинам медиатор не должен консультировать стороны спора (в том числе по правовым вопросам), быть их представителем, не замещать государственную или муниципальную должности (ч. 6 ст. 11 Закона о медиации).

Закон о медиации основывается на видении медиации как процедуры, имеющей в качестве одного из главных преимуществ перед другими способами разрешения споров, в которых решение принимает постороннее, внешнее лицо, то, что стороны сами участвуют в выработке решения отражающего их собственные интересы и потребности, а медиатор лишь содействует им в поиске взаимоприемлемых договоренностей, не имея полномочий на принятие решений. Поэтому исполнение достигнутых договоренностей не требует и каких-либо мер принудительного характера. В связи с этим, законом не предусмотрено принудительное исполнения соглашения, достигнутого в результате проведения процедуры медиации – медиативного соглашения (подробнее об этом – ниже).

Стороны вправе самостоятельно по согласованию друг с другом и медиатором дополнять правила проведения процедуры медиации, либо использовать уже готовые правила проведения процедуры медиации той или иной организации, обеспечивающей проведение процедуры медиации (ч. 1-4 ст. 11 Закона о медиации).

Сфера применения медиации

В соответствии с Законом о медиации, процедура медиации применима к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений - при условии, что такие споры не затрагивают и не могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в медиации, и публичные интересы. Поэтому медиация не применяется к коллективным трудовым спорам, а также публично-правовым спорам (ч. 2, 5 ст.1. Закона о медиации). Это означает, что на данный момент развития медиации в России законодатель установил определенные ограничения на применение процедуры медиации, связанные с особой сложностью некоторых категорий дел.

Применение процедуры медиации возможно на любом этапе до принятия решения по спору соответствующим судом или третейским судом (ч. 2 ст. 4 Закона о медиации), т.е. как в досудебном или внесудебном порядке урегулирования, так и после начала судебного (третейского) разбирательства – с последующим отложением судебного разбирательства.

Юридические последствия использования процедуры медиации

Процедура медиации проводится на основании соглашения сторон: о применении процедуры медиации (п.5 ст. 2 Закона о медиации); о проведении процедуры медиации (п. 6. ст. 2 Закона о медиации). Указанные документы оформляются в письменной форме. И если соглашение о применении процедуры медиации только указывает на обязательство использовать процедуру медиации (поэтому может быть оформлено как медиативная оговорка в основном договоре), то соглашение о проведении процедуры медиации означает начало самой процедуры медиации и должно содержать конкретные сведения, определенные ст. 8 Закона о медиации. Принятое предложение об обращении к процедуре медиации также может стать обязывающим документом к непосредственному началу процедуры, для чего предложение должно содержать те же сведения, что и соглашение о проведении (ст.7. Закона о медиации).

Наличие соглашения сторон о проведении или применении процедуры медиации и даже непосредственно проведение процедуры медиации не мешает сторонам обратиться в суд или третейский суд в случае необходимости, за защитой своих прав (ч. 3 ст. 7 закона о медиации). Хотя по умолчанию и предполагается, что суд (третейский суд) не рассматривает дело сторон при наличии соглашения о применении процедуры медиации (ч.1 ст. 4 закона о медиации). Для вынесения судом (третейским судом) определения о приостановлении дела необходимо предоставить соглашение о проведении процедуры медиации (п.2 ст. 3, п.3. ст. 4 Закона о внесении изменений). При этом, в случае с третейским судом (но не международным коммерческим арбитражем), ситуация несколько иная: спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки (ст.3. Закона о внесении изменений).

Кроме того, внесены изменения в Гражданский Кодекс РФ о том, что с момента заключения соглашения о проведении процедуры медиации и до момента прекращения процедуры приостанавливается течение срока исковой давности.
Срок проведения процедуры медиации определяется соглашением сторон и не должен превышать 60 дней (в исключительных случаях и при согласии как сторон, так и медиатора – не может превышать 180 дней), а в случае, если спор передан в суд (третейский суд) – не более 60 дней (ст. 13 Закона о медиации).

Процедура медиации прекращается по соглашению сторон, заявлению любой из сторон об отказе от продолжения процедуры медиации, заявлению медиатора ввиду нецелесообразности дальнейшего проведения медиации, (ст. 14 Закона о медиации). Стороны могут также согласиться о том, что решение с помощью процедуры медиации найти не удалось.

При достижении сторонами согласия по спору в целом или отдельным его аспектам процедура завершается подписанием медиативного соглашения (ст. 12. Закона о медиации). Медиативное соглашение представляет собой гражданско-правовую сделку, если спор находился в сфере гражданско-правовых отношений. Таким образом, сделан акцент на медиации в сфере коммерческих (экономических отношений). При этом данная норма является закреплением только одного из вариантов успешного окончания процедуры медиации, но вряд ли можно считать (как показывает мировая практика), что сделка – это единственный вариант медиативного соглашения. Соблюдение условий соглашения (так же как и его исполнение или обжалование) обеспечивается общими нормами гражданского законодательства. Если соглашение достигнуто после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, то суд может утвердить его в качестве мирового соглашения. Между тем, стороны спора могут прийти к соглашению, которое не регулируется ГК РФ, но этот момент в отечественном законе пока не нашел отражения. Следовательно, ничего не мешает сторонам заключить медиативное соглашение, которое будет регулироваться нормами трудового или семейного права, но в таком случае форма такого соглашения и его содержание должны соотноситься с требованиями соответствующего законодательства.

Участие сторон в расходах при проведении медиации предполагается в равных долях, если они не договорились об ином (ст. 10 Закона о медиации).

Правовой статус медиаторов

Закон устанавливает правовой статус и предъявляет определенные требования к медиаторам, организациям, обеспечивающим проведение процедуры медиации и их объединениям.

Медиатор выбирается сторонами, может быть рекомендован или назначен организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, если стороны направили соответствующее обращение (ст. 9 Закона о медиации). Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.
Стоит отдельно отметить, что законодатель определил, что в любом случае деятельность по проведению процедуры медиации не является предпринимательской. В связи с этим, из законопроекта о медиации во втором чтении были исключены все формулировки об оказании медиатором «услуг» и введено понятие «деятельности по проведению процедуры медиации». Таким образом, российский законодатель подчеркнул особый статус и социальную значимость деятельности медиатора, так же как в законодательстве об адвокатуре подчеркивается непредпринимательский характер деятельности адвокатов. Однако в настоящее время не внесены изменения в Налоговый Кодекс РФ и ряд иных нормативно-правовых актов, поэтому пока неясно, как данная норма закона о медиации будет работать.

Непрофессиональным медиатором может быть любое достигшее 18 лет дееспособное лицо, не имеющее судимости. В качестве профессиональных медиаторов могут выступать только лица, достигшие 25 лет, имеющие высшее образование и прошедшие специальную подготовку по программе, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ. Постановлением Правительства № 969 от 3 декабря было установлено, что такую программу утверждает министерство образования по согласованию с министерством юстиции. И процесс этот уже вступил в завершающую стадию.

Урегулирование споров, переданных на рассмотрение суда до того, как стороны решили обратиться к медиации, могут осуществлять только профессиональные медиаторы. Реклама медиативной деятельности допускается только при осуществлении ее на профессиональной основе.

В законе дается также определение организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации – «юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных настоящим Федеральным законом действий» (п. 4 ст. 2 Закона о медиации);

Деятельность по проведению процедуры медиации может осуществляться медиаторами как на платной, так и бесплатной основе, а юридическими лицами – только на платной основе.

Ответственность медиаторов. Формально, согласно ст. 17 Закона о медиации, и медиаторы, и организации, обеспечивающие проведение процедуры медиации, несут гражданско-правовую ответственность перед сторонами за вред, который они могут причинить сторонам своими действиями. Можно предположить, что на практике медиатор может нести ответственность только в случае, если он сам делает предложения по урегулированию спора, и не обращает внимание сторон на необходимость получения правовой консультации. Главное за что отвечает медиатор – это следование правилам профессиональной этики и сохранение конфиденциальности со своей стороны.

Объединения медиаторов. Закон не предполагает лицензирования медиативной деятельности, в связи с чем предусматривается возможность создания саморегулируемых организаций медиаторов (СРО). Установлены особые требования к данным СРО в соответствии с Федеральным законом о медиации, в частности, по составу ее членов: не менее 100 физических лиц – профессиональных медиаторов и/или не менее 20 организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Данные организации должны обеспечивать контроль за качеством работы медиаторов, оказывать им методическую и организационную поддержку, а также обеспечивать гарантии по возмещению вреда, если такой был причинен членом СРО.

Меры по продвижению медиации в юридическом сообществе

Каждая страна в процессе интеграции  медиации в той или иной степени сталкивается с некоторым сопротивлением или инертностью среди различных профессиональных групп, представителей как юридических, так и неюридических специальностей. Чтобы преодолеть это сопротивление, необходимо быть предельно терпеливыми и последовательными, предпринимать все необходимые меры и усилия для того, чтобы сделать медиацию не только частью правовой культуры, но и общественной жизни в целом. Именно поэтому в России Центром медиации и права уже пятый учебный год преподается в вузах вводный курс по медиации. Мы стараемся просвещать и информировать представителей юридических специальностей, обучаем судей, которые могут направлять стороны на медиацию, для того, чтобы судьи делали это компетентно, стараемся, чтобы знания о медиации были доступны будущим юристам, экономистам, управленцам и т.д. Наряду с этим ведется неустанная просветительская, разъяснительная работа с юристами и, прежде всего, адвокатами, юридическим консультантами о сути медиации, о ее значении в современном правовом консультировании. Медиация ни в коем случае не является для традиционных правовых институтов конкурентом, а как раз наоборот – она является дополнительным инструментом, который юристы эффективно могут использовать в своей профессиональной деятельности, повышая качество предоставляемых ими услуг, а значит и свою конкурентоспособность (не говоря уже о том, что используя альтернативные способы разрешения споров и медиацию в частности, юрист следует нормам профессиональной этики, выполняя свою миссию на должном уровне).


У российской судебной власти нет отрицания медиации, хотя в самом начале и присутствовала доля скепсиса. Судейское сообщество в большинстве своем после принятия Закона стало присматриваться к новому институту, понимая, что с вступлением Закона в силу придется этот институт интегрировать и в повседневную работу судов. Чаще всего скепсис присутствует лишь до тех пор, пока сами судьи не познакомятся, а еще лучше освоят основы медиативного подхода1 и не убедятся в его эффективности. А есть судьи, которые не только лояльны к медиации, но и стараются применять медиативный подход, содействуя примирению сторон. Многие уже готовы к тому, чтобы направлять стороны на медиацию. Кроме того, нужно реально оценивать ситуацию: в соответствии с вступающим в силу законом о медиации для начала необходимо сформировать корпус профессиональных медиаторов. Сегодня по всей России есть относительно небольшое число медиаторов, которые могли бы на первом этапе стать оплотом для интеграции медиации на региональном уровне (т.к. практически в каждом отдаленном регионе, от Читы до Сочи, есть аттестованные Центром специалисты). Нужно продолжать кропотливую работу по обучению медиаторов, ориентируясь на программу подготовки, утвержденную Министерством Образования РФ, создать систему контроля за деятельностью медиаторов в форме СРО (решение о создании которого на основе «Российской организации медиаторов» уже принято), вести неустанную информационно-просветительскую деятельность среди различных профессиональных групп и всего населения в целом. Ведь каждый из нас является потенциальным пользователем медиации, т.к. конфликты, споры, разногласия неистребимы. И то, насколько мы позволим этим разногласиям разрушать нашу жизнь, или, наоборот, сделаем их точками своего личностного роста, источником развития, зависит от того, как часто и вовремя мы будем обращаться к медиации. Сегодня у россиян на это есть узаконенное право.


Журнал Право Украины, № 6, 2011г.